Co po wygranej aukcji? Obowiązki i możliwości inwestora okiem prawnika
Jakie obowiązki ciążą na przedsiębiorcach, którzy wygrali aukcje dla OZE i jakie mogą być konsekwencje ich niedopełnienia? Czy możliwa jest sprzedaż instalacji OZE objętej wsparciem przyznanym w drodze aukcji lub zmiana formy prowadzonej działalności? Na te pytania odpowiada w wywiadzie dla portalu Gramwzielone.pl Emil Cieślikowski, adwokat, partner w kancelarii CC Law – Cieślikowski, Chmarzyński kancelaria adwokacko-radcowska sp.j.
Gramwzielone.pl: – Jakie warunki musi spełnić inwestor, aby zakwalifikować się do aukcji?
Emil Cieślikowski, CC Law: – Zgodnie z ogłoszeniem Prezesa URE kolejne aukcje dla OZE odbędą 29 i 30 czerwca br. Jeżeli przebiegną bez problemów, należy się spodziewać, że nie będą ostatnimi w tym roku.
Inwestor planujący budowę instalacji OZE i skorzystanie ze wsparcia w ramach systemu aukcyjnego musi przejść przez procedurę oceny formalnej przygotowania do wytwarzania energii elektrycznej w tej instalacji. Toczy się ona przed Prezesem URE i jest inicjowana wnioskiem inwestora o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do aukcji. Warto pamiętać, że zaświadczenie o dopuszczeniu do udziału w aukcji uwzględnia tylko daną instalację, zatem jeżeli inwestor myśli o wybudowaniu kilku instalacji, to powinien skierować do Prezesa URE odrębne wnioski dla każdej z nich.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na fakt, że wspomniany wymóg nie dotyczy instalacji już istniejących, wytwarzających energię z OZE i otrzymujących wsparcie w postaci zielonych certyfikatów. Jeżeli wytwórca energii z OZE chce przejść z systemu świadectw pochodzenia do systemu aukcyjnego, wystarczające jest złożenie Prezesowi URE deklaracji o przystąpieniu do aukcji.
Jakie informacje należy umieścić we wniosku o udział w aukcji?
– Składając wniosek o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji, należy zawrzeć w nim szereg informacji, m.in. dane identyfikujące wytwórcę. Niezbędne jest też wskazanie lokalizacji instalacji OZE oraz jej zainstalowanej mocy elektrycznej. Wnioski o dopuszczenie do udziału w aukcji instalacji wykorzystujących takie paliwa jak biomasa, biogaz, biogaz rolniczy lub biopłyny powinny zawierać ponadto oświadczenia wymagane przez ustawę, składane pod rygorem odpowiedzialności karnej wynikającej z art. 233 § 6 Kodeksu karnego.
Na skutek ich złożenia wytwórca zobowiązuje sie, że do wytwarzania energii elektrycznej w instalacji OZE nie będzie wykorzystywał drewna innego niż drewno energetyczne, zbóż pełnowartościowych, paliw kopalnianych lub paliw powstałych z ich przetworzenia, biomasy zanieczyszczonej w celu zwiększenia jej wartości opałowej, substratów innych niż określone w ustawie, biopłynów, które nie spełniają kryteriów zrównoważonego rozwoju, określonych w ustawie o biokomponentach i biopaliwach ciekłych. Ponadto wytwórca oświadcza, że dochowany zostanie wymóg udziału biomasy lokalnej w łącznej masie biomasy określony w przepisach odrębnych.
Obowiązek składania wspomnianych oświadczeń ustawa uzależnia od rodzaju i wielkości instalacji. Dodatkowo do wniosku dołączyć należy oryginały lub poświadczone kopie dokumentów, m.in. wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, warunków przyłączenia instalacji OZE do sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, pozwolenia na budowę wydanego dla projektowanej instalacji OZE lub jej modernizacji oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach – w przypadku instalacji OZE wykorzystującej do wytworzenia energii elektrycznej energię wiatru na morzu.
Prezesowi URE należy także wraz z wnioskiem przedłożyć harmonogram rzeczowy i finansowy budowy lub modernizacji instalacji OZE. Warto pamiętać, że ustawa OZE nie zezwala na poświadczenia „za zgodność” dokumentów dołączonych do wniosku przez samego wytwórcę, zatem dokonać tego powinien notariusz albo występujący w sprawie pełnomocnik będący adwokatem lub radcą prawnym.
Jakie słabości mechanizmu aukcyjnego obnażyły pierwsze aukcje z 30 grudnia 2016 r.? Gdzie tkwiły przyczyny problemów?
– Przede wszystkim wytwórcy chcący złożyć ofertę walczyli z problemami technicznymi Internetowej Platformy Aukcyjnej. Strona bardzo długo się ładowała oraz wyskakiwały informacje o błędach. Efekt był taki, że część wytwórców nie zdążyła złożyć oferty. Przyczyna tych problemów nie jest znana. Branżowe media podają, że mógł być to atak hakerski, albo po prostu przeciążenie sieci. Wytwórcom, którym nie udało się złożyć oferty, pozostaje czekać na udział w aukcji w bieżącym roku lub mogą spróbować dochodzić roszczeń odszkodowawczych, np. od Skarbu Państwa.
Natomiast z analizy podanych wyników aukcji wynika, że wystąpiły spore różnice w cenach zaproponowanych w ofertach, które wygrały aukcję. W jednej z nich najniższa cena wyniosła 30 zł, co w zestawieniu z ceną 468 zł, która również wygrała, nasuwa pytania, czy skonstruowany system aukcyjny zabezpiecza wytwórców przed czynami nieuczciwej konkurencji w postaci np. cen dumpingowych. Niestety ustawa OZE nie przewiduje żadnych regulacji w tej materii.
Patrząc na przypadek rażąco niskiej ceny z innej perspektywy, zastanowić się należy co w sytuacji, gdy cena ta została podana na skutek błędu. Ustawa OZE nie przewiduje możliwości uchylenia się od oświadczeń woli złożonych na skutek błędu. Wątpliwe wydaje się również by można było w takiej sytuacji do zobowiązań o charakterze publicznym stosować przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące wad oświadczeń woli.
Gdzie tkwią ryzyka dla inwestorów planujących zgłoszenie się do aukcji i realizację swoich inwestycji w reżimie aukcyjnym? Na co powinni zwrócić uwagę?
– Już na etapie składania wniosku o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji warto dokładnie przemyśleć proces inwestycyjny oraz parametry techniczne instalacji i wynikające z nich możliwości. Dokonując następnego kroku w postaci złożenia oferty, trzeba mieć świadomość, że niedotrzymanie warunków, jakie zaproponowaliśmy w ofercie, wiązać się może z nałożeniem sankcji.
Składając ofertę w aukcji OZE, wytwórca energii elektrycznej w instalacji OZE zobowiązuje się m.in. do wytworzenia energii elektrycznej z OZE po raz pierwszy w danej instalacji w określonym w ustawie terminie zależnym od rodzaju instalacji. Ponadto złożona przez wytwórcę oferta w aukcji zawiera wskazanie ilości energii z OZE, jaką uczestnik aukcji planuje wytworzyć w instalacji OZE w kolejnych następujących po sobie latach kalendarzowych. Realizacja tych obowiązków kontrolowana jest przez Prezesa URE poprzez wprowadzony ustawą wymóg składania sprawozdań.
Wytwórca energii jest zobowiązany do przedstawienia Prezesowi URE m.in. informacji potwierdzonej przez operatora sieci przesyłowej elektroenergetycznej lub operatora sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej o terminie wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej z OZE – w terminie 30 dni od dnia wytworzenia po raz pierwszy tej energii – oraz przedstawienia informacji o ilości energii elektrycznej wytworzonej z OZE wyrażoną w MWh, jaką wytworzył on w poprzednim roku kalendarzowym – w terminie 30 dni od zakończenia każdego roku kalendarzowego.
Czym mogą skończyć się dla inwestora opóźnienia w realizacji tego harmonogramu?
– Opóźnienie realizacji inwestycji, czego skutkiem jest niewytworzenie energii po raz pierwszy w terminie wskazanym w ustawie, powoduje, że wytwórca ten nie może przystąpić z daną instalacją do aukcji na sprzedaż energii elektrycznej z OZE przed upływem 3 lat, licząc od dnia, w którym zobowiązanie stało się wymagalne. Dodatkowo w przypadku, gdy instalacja OZE nie wytworzy energii z OZE, kaucja wniesiona przy składaniu oferty nie podlega zwrotowi. Z kolei rozliczenie obowiązku wytworzenia przez wytwórcę energii elektrycznej z OZE w ilości określonej przez niego w ofercie, nastąpi po zakończeniu okresu każdych pełnych trzech lat kalendarzowych, w którym przysługiwało wsparcie, oraz po zakończeniu okresu wsparcia.
Biorąc pod uwagę specyfikę OZE, ustawodawca przewidział margines tolerancji w wymogu wytworzenie energii z OZE w ilości większej lub równej 85 proc. ilości określonej w ofercie wytwórcy, który wygrał aukcję w okresach rozliczeniowych – zarówno trzyletnich, jaki i całościowym po zakończeniu aukcji.
Jeżeli wytwórca nie wytworzy 85 proc. ilości zadeklarowanej energii z OZE, to otrzyma karę, której wysokość stanowi połowa ilości energii elektrycznej, jakiej wytwórca nie wytworzył pomnożona przez cenę jej zakupu.
Ponadto składając ofertę w aukcjach OZE, należy zwrócić uwagę, aby możliwości instalacji w rzeczywistości odpowiadały parametrom koszyka aukcyjnego, w ramach którego składana jest oferta. Chcąc wziąć udział w aukcji dla instalacji o stopniu wykorzystania zainstalowanej mocy elektrycznej większym niż 3504 MWh/MW/rok, pamiętać należy, że nieosiągnięcie tego parametru powoduje, że w okresie, w którym wytwórcy przysługiwało wsparcie, będzie on obowiązany do zwrotu Zarządcy Rozliczeń S.A. pomocy publicznej uzyskanej w drodze aukcji, w odniesieniu do energii elektrycznej wytworzonej w tej instalacji.
Jakie elementy oferty złożonej w aukcji może weryfikować URE?
– Na szczególną uwagę zasługują również oświadczenia składane przez wytwórcę w ofercie aukcyjnej z uwagi na to, że Prezes URE posiada kompetencje do kontroli części oświadczeń składanych przez wytwórcę w ofercie, m.in. tych dotyczących rodzaju, mocy zainstalowanej elektrycznej instalacji OZE, ilości energii i jej ceny, paliw wykorzystywanych do wytwarzania zielonej energii oraz wartości udzielonej pomocy publicznej. Ze względu na istnienie różnych koszyków aukcyjnych warto również zwrócić uwagę na stopień wykorzystania mocy oraz poziom emisji CO2.
Biorąc udział w aukcji dla instalacji o określonych parametrach, wytwórca zobowiązuje się do wytwarzania zielonej energii w instalacji danego rodzaju, o danej mocy, określonym stopniu wykorzystania mocy i poziomie emisji CO2. Istnieje więc ryzyko restrykcyjnego podejścia do w/w oświadczeń przez Prezesa URE i karania wytwórców, np. za niewielkie różnice mocy między tym, co podano w ofercie, a mocą, jaką rzeczywiście posiada instalacja, nawet w sytuacji, gdy nie ma to wpływu na przynależność do koszyka aukcyjnego.
Skutkiem wykrycia niezgodności ze stanem faktycznym przekazanych w ofercie informacji jest wydanie przez Prezesa URE postanowienia odpowiednio o braku możliwości zakwalifikowania kwestionowanej ilości energii elektrycznej jako energii wytworzonej z OZE lub decyzji o obowiązku zwrotu Zarządcy Rozliczeń S.A. pomocy publicznej otrzymanej w aukcji.
Jakie problematyczne kwestie pozostają do rozwiązania w zakresie mechanizmu aukcyjnego przed organizacją kolejnych aukcji?
– Maksymalny okres wsparcia dla instalacji OZE w systemie aukcyjnym wynosi 15 lat. Zatem złożenie oferty w aukcji OZE może stanowić długoletnie zobowiązanie przedsiębiorcy do wytwarzania energii z OZE, którego niewykonanie obarczone jest wspomnianymi wcześniej sankcjami. W tym czasie z punktu widzenia przedsiębiorcy może pojawić się potrzeba sprzedaży instalacji OZE, czy też zmiany formy prowadzenia działalności, lub zrezygnowania z jej prowadzenia przez część wspólników. Ustawa OZE nie przewiduje, w jaki sposób można przenieść prawa i obowiązki wynikające z wygrania aukcji OZE na inne podmioty.
Tej kwestii nie rozwiązują inne przepisy?
– Znana prawu cywilnemu instytucja przejęcia długu przez osobę trzecią na podstawie umowy za zgodą wierzyciela nie może być zastosowania do zobowiązań wynikających z wygranej aukcji OZE ze względu na ich administracyjnoprawny charakter. Wynika to z faktu, że w drodze aukcji rozdysponowywana jest pomoc publiczna w postaci prawa do pokrycia ujemnego salda, a ustawa OZE nie daje Prezesowi URE kompetencji do zatwierdzania przejścia praw i obowiązków wynikających z wygrania aukcji OZE.
Z tego powodu zbycie instalacji OZE wraz z prawami i obowiązkami, jakie wynikają z wygranej aukcji, w drodze czynności cywilnoprawnej jest dość problematyczne. Dotyczy to też sukcesji generalnej przedsiębiorstwa rozumianego jako zespół składników niematerialnych i materialnych przeznaczonych do prowadzenia działalności gospodarczej. Z tego tytułu w ramach nowelizacji ustawy OZE należałoby wprowadzić mechanizm trójstronny umożliwiający zbycie instalacji, która wygrała aukcję, poprzez przyznanie Prezesowi URE kompetencji do zatwierdzania w drodze decyzji administracyjnej zmian właścicielskich.
W obecnym stanie prawym wydaje się, że wejście w prawa i obowiązki właściciela instalacji, która wygrała aukcję, możliwe jest jedynie przy zastosowaniu przepisów Kodeksu spółek handlowych dotyczących przekształceń formy działalności gospodarczej.
red. gramwzielone.pl
