Co po wygranej aukcji? Obowiązki i możliwości inwestora okiem prawnika
Jakie obowiązki ciążą na przedsiębiorcach, którzy wygrali aukcje dla OZE i jakie mogą być konsekwencje ich niedopełnienia? Czy możliwa jest sprzedaż instalacji OZE objętej wsparciem przyznanym w drodze aukcji lub zmiana formy prowadzonej działalności? Na te pytania odpowiada w wywiadzie dla portalu Gramwzielone.pl Witold Chmarzyński, radca prawny, partner w kancelarii CC Law.
Jakie warunki musi spełnić inwestor, aby zakwalifikować się do aukcji?
Inwestor planujący wybudować instalację OZE i skorzystać ze wsparcia w ramach systemu aukcyjnego musi przejść przez procedurę oceny formalnej przygotowania do wytwarzania energii elektrycznej w tej instalacji. Toczy się ona przed Prezesem URE i jest inicjowana wnioskiem inwestora o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do aukcji. Warto pamiętać, że zaświadczenie o dopuszczeniu do udziału w aukcji uwzględnia tylko daną instalację, zatem jeżeli inwestor myśli o wybudowaniu kilku instalacji, to powinien skierować do Prezesa URE odrębne wnioski dla każdej z nich.
Zwrócić w tym miejscu należy uwagę na fakt, że wspomniany wymóg nie dotyczy instalacji już istniejących, wytwarzających energię z OZE i otrzymujących wsparcie w postaci zielonych certyfikatów. Jeżeli wytwórca energii z OZE chce przejść z systemu świadectw pochodzenia do systemu aukcyjnego wystarczające jest złożenie Prezesowi URE deklaracji o przystąpieniu do aukcji.
Składając wniosek o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji należy zawrzeć w nim szereg informacji, m.in. dane identyfikujące wytwórcę. Niezbędne jest też wskazanie lokalizacji instalacji OZE oraz jej zainstalowanej mocy elektrycznej. Wniosek o dopuszczenie do udziału w aukcji instalacji wykorzystujących takie paliwa jak biomasa, biogaz, biogaz rolniczy lub biopłyny powinien zawierać ponadto oświadczenia wymagana przez ustawę.
Dodatkowo do wniosku dołączyć należy oryginały lub poświadczone kopie dokumentów, m.in. wypisu i wyrysu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, warunków przyłączenia instalacji OZE do sieci przesyłowej lub dystrybucyjnej, pozwolenia na budowę wydanego dla projektowanej instalacji OZE lub jej modernizacji oraz decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach – w przypadku instalacji OZE wykorzystującej do wytworzenia energii elektrycznej energię wiatru na morzu.
Prezesowi URE należy także wraz z wnioskiem przedłożyć harmonogram rzeczowy i finansowy budowy lub modernizacji instalacji OZE. Warto pamiętać, że ustawa OZE nie zezwala na poświadczenia „za zgodność” dokumentów dołączonych do wniosku przez samego wytwórcę, zatem dokonać tego powinien notariusz albo występujący w sprawie pełnomocnik będący adwokatem lub radcą prawnym.
Jakie słabości systemu aukcyjnego obnażyły pierwsze aukcje z 30 grudnia 2016 r.? Gdzie tkwiły przyczyny problemów?
Przede wszystkim wytwórcy chcący złożyć ofertę walczyli z problemami technicznymi Internetowej Platformy Aukcyjnej. Strona bardzo długo się ładowała oraz wyskakiwały informacje o błędach. Efekt był taki, że część wytwórców nie zdążyła złożyć oferty. Przyczyna tych problemów nie jest znana. Branżowe media podają, że mógł być to atak hakerski, albo po prostu przeciążenie sieci. Wytwórcom, którym nie udało się złożyć oferty pozostaje czekać na udział w aukcji w bieżącym roku lub mogą spróbować dochodzić roszczeń odszkodowawczych, np. od Skarbu Państwa.
Natomiast z analizy podanych wyników aukcji wynika, że wystąpiły spore różnice w cenach zaproponowanych w ofertach, które wygrały aukcję. W jednej z nich najniższa cena wyniosła 30 zł, co w zestawieniu z ceną 468 zł, która również wygrała nasuwa pytania czy skonstruowany system aukcyjny zabezpiecza wytwórców przez czynami nieuczciwej konkurencji w postaci np. cen dumpingowych.
Niestety, ustawa OZE nie przewiduje żadnych regulacji w tej materii. Patrząc na przypadek rażąco niskiej ceny z innej perspektywy, zastanowić się należy co w sytuacji, gdy cena ta została podana na skutek błędu. Ustawa OZE nie przewiduje możliwości uchylenia się od oświadczeń woli złożonych na skutek błędu. Wątpliwe wydaje się również by można było w takiej sytuacji do zobowiązań o charakterze publicznym stosować przepisy Kodeksu cywilnego dotyczące wad oświadczeń woli.
Gdzie tkwią ryzyka dla inwestorów planujących zgłoszenie się do aukcji i realizację swoich inwestycji w reżimie aukcyjnym? Na co powinni zwrócić uwagę?
Już na etapie składania wniosku o wydanie zaświadczenia o dopuszczeniu do udziału w aukcji warto dokładnie przemyśleć proces inwestycyjny oraz parametry techniczne instalacji i wynikające z nich możliwości. Dokonując następnego kroku w postaci złożenia oferty trzeba mieć świadomość, że niedotrzymanie warunków, jakie zaproponowaliśmy w ofercie wiązać się może z nałożeniem sankcji.
Składając ofertę w aukcji OZE wytwórca energii elektrycznej w instalacji OZE zobowiązuje się m.in. do wytworzenia energii elektrycznej z OZE po raz pierwszy w danej instalacji w określonym w ustawie terminie zależnym od rodzaju instalacji. Ponadto złożona przez wytwórcę oferta w aukcji zawiera wskazanie ilości energii z OZE jaką uczestnik aukcji planuje wytworzyć w instalacji OZE w kolejnych następujących po sobie latach kalendarzowych. Realizacja tych obowiązków kontrolowana jest przez Prezesa URE poprzez wprowadzony ustawą wymóg składania sprawozdań.
Wytwórca energii jest zobowiązany do przedstawienia Prezesowi URE m.in. informacji potwierdzonej przez operatora sieci przesyłowej elektroenergetycznej lub operatora sieci dystrybucyjnej elektroenergetycznej o terminie wytworzenia po raz pierwszy energii elektrycznej z OZE – w terminie 30 dni od dnia wytworzenia po raz pierwszy tej energii – oraz przedstawienia informacji o ilości energii elektrycznej wytworzonej z OZE wyrażoną w MWh, jaką wytworzył on w poprzednim roku kalendarzowym – w terminie 30 dni od zakończenia każdego roku kalendarzowego.
Opóźnienie realizacji inwestycji i niewytworzenie energii po raz pierwszy w terminie wskazanym w ustawie powoduje, że wytwórca ten nie może przystąpić z daną instalacją do aukcji na sprzedaż energii elektrycznej z OZE przed upływem 3 lat, licząc od dnia, w którym zobowiązanie stało się wymagalne. Dodatkowo w przypadku, gdy instalacja OZE nie wytworzy energii z OZE kaucja wniesiona przy składaniu oferty nie podlega zwrotowi.
Z kolei rozliczenie obowiązku wytworzenia przez wytwórcę energii elektrycznej z OZE w ilości określonej przez niego w ofercie, nastąpi po zakończeniu okresu każdych pełnych trzech lat kalendarzowych, w którym przysługiwało wsparcie, oraz po zakończeniu okresu wsparcia. Biorąc pod uwagę specyfikę OZE ustawodawca przewidział margines tolerancji w wymogu wytworzenie energii z OZE w ilości większej lub równej 85 proc. ilości określonej w ofercie wytwórcy, który wygrał aukcję w okresach rozliczeniowych – zarówno trzyletnich, jaki i całościowym po zakończeniu aukcji. Jeżeli wytwórca nie wytworzy 85 proc. ilości zadeklarowanej energii z OZE, to otrzyma karę, której wysokość stanowi połowa ilości energii elektrycznej jakiej wytwórca nie wytworzył pomnożona przez cenę jej zakupu.
Ponadto składając ofertę w aukcjach OZE należy zwrócić uwagę, aby możliwości instalacji w rzeczywistości odpowiadały parametrom koszyka aukcyjnego, w ramach którego składana jest oferta. Chcąc wziąć udział w aukcji dla instalacji o stopniu wykorzystania zainstalowanej mocy elektrycznej większym niż 3504 MWh/MW/rok pamiętać należy, że nieosiągnięcie tego parametru powoduje, że w okresie w którym wytwórcy przysługiwało wsparcie będzie on obowiązany do zwrotu Zarządcy Rozliczeń S.A. pomocy publicznej uzyskanej w drodze aukcji, w odniesieniu do energii elektrycznej wytworzonej w tej instalacji.
red. gramwzielone.pl
