Pojazdy ekologiczne w realizacji zadań publicznych. Nowy obowiązek
Od początku 2022 roku gminy i powiaty liczące powyżej 50 tys. mieszkańców, a także województwa mogą powierzać zamówienia publiczne wymagające wykorzystania pojazdów tylko tym firmom, które będą je realizowały z co najmniej 10 proc. udziałem aut elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. Wymóg ten umknął nie tylko wielu firmom biorącym dziś udział w przetargach, ale też niektórym zamawiającym.
Wprowadzony obowiązek dotyczący jednostek samorządowych sformułowany został w art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności i paliwach alternatywnych – i brzmi następująco:
„Jednostka samorządu terytorialnego (…) [gmina i powiat liczące powyżej 50 tys. mieszkańców oraz województwo] od dnia 1 stycznia 2022 r. wykonuje, zleca lub powierza wykonywanie zadań publicznych (…) podmiotom, których łączny udział pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym we flocie pojazdów samochodowych (…) używanych przy wykonywaniu tego zadania wynosi co najmniej 10%”.
Ustawa przewiduje wyjątki dla zadań nieobjętych Prawem zamówień publicznych, a także zadań dotyczących letniego i zimowego utrzymania dróg (oczyszczania jezdni ulic).
Nie tylko samorządy
Analogiczna zasada wprowadzona została w art. 68 ust. 1 ww. ustawy dla naczelnych lub centralnych organów administracji państwowej.
– Ustawa o elektromobilności dotyczy także wszystkich zamawiających publicznych (zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych), którzy udzielają zamówień na dostawy pojazdów służących do transportu osób czy towarów, usługi transportu drogowego (publicznego bądź specjalistycznego), wywóz odpadów, transport przesyłek, poczty czy paczek – podkreśla Wojciech Michalec, radca prawny z katowickiej kancelarii JKM i Partnerzy.
– A zatem do stosowania przepisów ustawy o elektromobilności (w tym ostatnim przypadku) zobowiązani są wszyscy zamawiający publiczni, np. szpitale, uczelnie publiczne, sądy, prokuratury, SPZOZ, państwowe i samorządowe instytucje kultury (muzea, filharmonie, opery itd.), zamawiający sektorowi (spółki energetyczne, wodne, kopalnie itd.) i inni – dodaje radca prawny.
Choć wymóg związany z wykorzystaniem pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym obowiązuje od początku 2022 roku, to dokumentacje wielu prowadzonych już przetargów nic o nim nie wspominają.
Czy można unieważnić przetarg?
Obowiązek zapewnienia udziału pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny we flocie pojazdów realizujących zamówienie raz już był przesuwany – z 1 stycznia 2021 roku na 1 stycznia 2022 roku.
Ustawa nie przewiduje konkretnych konsekwencji dla wykonawcy, który nie będzie mógł spełnić wprowadzonego wymogu, jeśli zamawiający nie ujął go w zamówieniu – ani też dla zamawiającego, który tego nie zrobił.
– Wydaje się, że zamawiający, który „przypomni sobie” o obowiązku wynikającym z art. 35 ust. 2 pkt 2 czy art. 68 ust. 3 ustawy o elektromobilności już po otwarciu ofert, nie będzie mógł unieważnić postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – mówi Wojciech Michalec. – Nie zaistnieje bowiem wówczas taka wada, która prowadziłaby do ryzyka unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
– Analogicznie wykonawca po otwarciu ofert również nie zyska uprawnienia do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej i domagania się unieważnienia postępowania lub unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty ze względu na fakt, że zamawiający „zapomniał” wpisać do dokumentów obowiązku skierowania do realizacji zamówienia określonej liczby pojazdów na prąd czy gaz ziemny – analizuje radca prawny.
Automatyczne wygaśnięcie umowy
Jednocześnie ekspert podkreśla, że ustawa o elektromobilności przewiduje wygaśnięcie z mocy prawa umowy z wykonawcą, który nie zapewni udziału 10 proc. pojazdów elektrycznych lub na gaz ziemny we flocie skierowanej do realizacji zamówienia. W art. 76 ust. 1 i 2 wprowadzono następujące zapisy:
„1. Umowy zawarte przez naczelny i centralny organ administracji państwowej z podmiotem zapewniającym obsługę gospodarczą w zakresie transportu wygasają z dniem 31 grudnia 2021 r., jeżeli nie zapewniają wykorzystania pojazdów elektrycznych na poziomie określonym w art. 68 ust. 1.
2. Umowy zawarte przez jednostki samorządu terytorialnego na wykonywanie zadań publicznych, o których mowa w art. 35 ust. 2 pkt 1, z wyłączeniem publicznego transportu zbiorowego, wygasają z dniem 31 grudnia 2022 r., jeżeli nie zapewniają wykorzystania pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym na poziomie określonym w art. 68 ust. 3”.
Jak podkreśla Wojciech Michalec: – Ustawa nałożyła obowiązki na zamawiających, ale również na wykonawców. Umowy, w ramach których nie zapewniono odpowiedniego odsetka pojazdów na prąd lub na gaz ziemny, wygasają z mocy prawa. A zatem bez znaczenia jest, czy konkretne obowiązki w zakresie pojazdów ekologicznych zostały czy nie zostały w nich wskazane, jak również fakt, w jakim terminie umowy te zostały zawarte.
– Wykonawcom, których umowy wygasły, mogą przysługiwać roszczenia odszkodowawcze, ale to inna kwestia – dodaje.
Zastosowanie samochodów objętych wymogiem ustawy
W przepisach nie wskazano rodzaju pojazdów ekologicznych, których dotyczą regulacje, a także celów, w jakich auta mają być wykorzystywane w ramach realizacji zamówienia publicznego.
– Ustawa nie precyzuje, o jakie konkretnie pojazdy chodzi – mowa jedynie o pojazdach użytkowanych przy wykonywaniu zadania – mówi Wojciech Michalec. – Pojęcie to doprecyzowano, wskazując, że chodzi o pojazdy samochodowe, ponieważ część wykonawców próbowała obchodzić powyższy przepis, kierując do realizacji zamówienia np. hulajnogi elektryczne.
Zasadniczo więc pojazdami spełniającymi wymogi ustawowe mogą być auta, którymi przemieszczają się np. kierownicy budowy.
– Nie polecałbym jednak rozciągania tego sformułowania na pojazdy zarządu firmy wykonawcy, które użyte byłyby raz do przyjazdu na uroczyste podpisanie umowy, a drugi – do przewiezienia zarządu na przecięcie wstęgi po zakończeniu realizacji zamówienia publicznego. Pojazdem użytkowanym przy wykonywaniu zadania są samochody, które służą w jakiś sposób do jego realizacji przez cały jej okres – podkreśla Michalec.
Radca prawny wyjaśnia także sposób liczenia ustawowych 10 proc. Jak zaznacza, nie odpowiada on ściśle zasadom matematycznym:
– Niezwykle ważne jest dokładne zweryfikowanie, jaki odsetek aut ekologicznych powinien posiadać wykonawca, i zestawienie go z regułami zaokrąglania przewidzianymi w ustawie o elektromobilności. Dla przykładu – próg 10 proc. aut na prąd lub gaz ziemny oznacza, że w przypadku skierowania do realizacji zamówienia od jednego do czterech pojazdów wykonawca nie musi posiadać żadnego pojazdu na prąd czy gaz ziemny. Z kolei realizując zamówienie za pomocą od pięciu do 14 pojazdów, wykonawca musi skierować do tej realizacji jeden pojazd elektryczny lub na gaz.
Co istotne, wykaz samochodów ekologicznych może być rozszerzany w trakcie realizacji zamówienia. Na początku wykonywania umowy do realizacji mogą wystarczać np. dwa samochody ogółem, ale po pewnym czasie flota pojazdów może zostać rozszerzona do kilkunastu aut, co wywoła potrzebę zapewnienia odpowiednio większej liczby pojazdów ekologicznych.
Własność pojazdów
Ustawa o elektromobilności nie wymaga, by wykonawca był właścicielem samochodów spełniających wymogi 10 proc. Wykonawca może je wydzierżawić, wynająć albo od kogoś pożyczyć.
– Co więcej, poza zamówieniami, których przedmiotem jest dostawa tych pojazdów wprost do zamawiającego, ustawa o elektromobilności nie wskazuje, że muszą to być pojazdy, które posiada konkretnie wykonawca – mówi Wojciech Michalec.
– Jeśli więc wykonawca powierzy realizację części zamówienia podwykonawcy, który dysponuje pojazdami o określonych parametrach, i tenże podmiot będzie wykonywał zadanie z ich wykorzystaniem, wliczą się one do łącznej liczby pojazdów realizujących zamówienie – dodaje ekspert.
Pozytywnym rozwiązaniem jest również to, że wymagane pojazdy ekologiczne mogą spełniać zasady przewidziane ustawą wskutek modernizacji.
– Pojazdy mogą być zarówno nowe, jak i używane. Ustawa o elektromobilności wprost dopuszcza możliwość posłużenia się pojazdami, które w wyniku modernizacji spełniają wskazane wymagania (co zostanie potwierdzone badaniem technicznym wykonanym przed dopuszczeniem do ruchu). Chodzi tutaj przede wszystkim o autobusy zeroemisyjne i busy (o masie maksymalnej do 5 t, służące do przewozu pasażerów i bagażu) oraz pojazdy do przewozu towarów (o masie maksymalnej do 3,5 t) o napędzie hybrydowym lub napędzane gazem ziemnym o emisji maksymalnej 50 g CO2/km i emisji zanieczyszczeń w rzeczywistych warunkach jazdy poniżej 80 proc. dopuszczalnych wartości – wyjaśnia Wojciech Michalec.
Co z dotychczasowymi kontraktami?
Radca prawny wskazuje, że w jego opinii wymóg dotyczący pojazdów elektrycznych i na gaz powinien zostać wskazany przez zamawiającego w projektowanych postanowieniach umowy lub w opisie przedmiotu zamówienia i dotyczyć etapu realizacji zamówienia – z możliwością jego weryfikacji przed podpisaniem umowy oraz w każdej fazie realizacji zamówienia.
Inna sytuacja wystąpi w przypadku zamówień na sprzedaż, leasing, najem i dzierżawę pojazdu samochodowego czy usługi w zakresie transportu drogowego (publicznego bądź specjalistycznego), wywóz odpadów, transport przesyłek, poczty lub paczek. W takim wypadku zamawiający może wpisać wymogi odnoszące się do odpowiedniej kategorii pojazdów do warunków udziału w postępowaniu lub dotyczących przedmiotu zamówienia. Jeśli oferent ich nie spełni, będzie to równoznaczne z odrzuceniem jego oferty.
Jeśli chodzi o dotychczasowe kontrakty, zawarte do 31 grudnia 2021 roku, ale dopiero teraz realizowane, to ich wykonanie odbywa się na dotychczasowych zasadach, czyli nie stosuje się do nich limitów pojazdów elektrycznych lub na gaz.
– Nie uchroni to jednak tej umowy przed wygaśnięciem w przypadku, gdy na dzień 31 grudnia 2022 roku nie zostanie zapewniony odpowiedni odsetek pojazdów wymaganych ustawą o elektromobilności. Niezależnie bowiem od tego, kiedy została zawarta umowa, ustawodawca, chcąc przymusić wykonawców do pozyskania pojazdów elektrycznych lub na gaz (czy innych wskazanych w ustawie), zawarł w przepisach regulację, zgodnie z którą jeśli na dzień 31 grudnia 2022 roku nie zostanie zapewniona odpowiednia liczba pojazdów ekologicznych, umowa taka wygasa z mocy prawa – podsumowuje Wojciech Michalec.
redakcja@gramwzielone.pl
© Materiał chroniony prawem autorskim. Wszelkie prawa zastrzeżone. Dalsze rozpowszechnianie artykułu tylko za zgodą wydawcy Gramwzielone.pl Sp. z o.o.
