Program Prosument – wymagania dla instalatorów i certyfikat UDT
Trzykrotnie poruszałem już tematykę związaną z programem Prosument. Skupiłem się głównie na niejasnych i niemożliwych do jednoznacznego zinterpretowania wymogach, jakie pojawiły się na stronie internetowej BOŚ Banku, jak również na ryzyku, jakie niesie za sobą wpisana w umowę pomiędzy wykonawcą a beneficjentem gwarancja na uzysk energii elektrycznej z instalacji fotowoltaicznej. Tym razem tematem moich rozważań będą zapisy programu Prosument, które niestety znajdują się na pograniczu naruszenia zasad konkurencji na rynku Wspólnoty Europejskiej – pisze Patryk Rakowski.
Kilka tygodni temu NFOŚiGW zmienił i przyjął zmiany programu priorytetowego „Prosument”, które mają obowiązywać od 1.08.2015 r. Odnoszę wrażenie, że osoby z ramienia NFOŚiGW cały czas zapominają, że Polska od 1 maja 2004 r. jest członkiem Unii Europejskiej i w przypadku udzielania pomocy publicznej ze środków Unii Europejskiej, czy też środków krajowych zobowiązana jest przestrzegać unijne przepisy prawa, w przedmiotowej sprawie, w szczególności z art. 56 TFUE (dawny art. 49 TWE), zgodnie z którym „(…) ograniczenia w swobodnym świadczeniu usług wewnątrz Unii są zakazane w odniesieniu do obywateli Państw Członkowskich mających swe przedsiębiorstwo w Państwie Członkowskim innym niż państwo odbiorcy świadczenia.”
Oznacza to zniesienie wszelkiej dyskryminacji wobec osób świadczących usługi ze względu na obywatelstwo lub fakt, że prowadzą działalność w państwie członkowskim innym niż to, w którym usługa jest świadczona.
Przepisy krajowe, które zawierają wobec usług dyskryminację ze względu na ich pochodzenie, są zgodne z prawem wspólnotowym tylko wtedy, gdy zostaną wprowadzone na podstawie wyraźnej derogacji, takiej jak zawarta w art. 52 TFUE (dawny art. 46 TWE)[1].
Polskę obowiązuje zasada równego dostępu dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich, a więc nie można prowadzić postępowania w sposób utrudniających udzielenie zamówienia podmiotom z innych krajów, jak również obowiązuje zasada wzajemnego uznawania dyplomów. W obecnie obowiązujących wymaganiach programu Prosument, jak również w wymaganiach obowiązujących od 1.08.2015 r., zasady te, jak również art. 56 TFUE zostały naruszone.
W załączniku do programu Wymagania techniczne w pkt. III. Wymagania dotyczące uprawnień do projektowania i montażu instalacji brak jest bowiem jakiegokolwiek odniesienia do przedsiębiorstw mających swoją siedzibę poza granicami Polski i posiadających uprawnienia równoważne wydane przez poszczególne państwa członkowskie Unii, co dotyczy każdej litery wymienionej w podpunkcie 1 i 2, pkt. III załącznika do programu Prosument.
Ogólnie rzecz ujmując, zasady określone w TFUE obejmują swobodny przepływ towarów, prawo przedsiębiorczości, swobodę świadczenia usług, niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie. Na obowiązek stosowania zasad traktatowych zwraca uwagę Komisja Europejska, w dokumencie pt.: „Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02)”.
Dokument ten odwołuje się do orzecznictwa ETS potwierdzającego, że postanowienia traktatu WE dotyczące rynku wewnętrznego mają zastosowanie również do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych i określa właściwe praktyki w zakresie udzielania takich zamówień. Brak stosowania zasad traktatowych może stanowić podstawę do uznania wydatku poniesionego przez beneficjenta w ramach realizacji projektu za niekwalifikowalny. [2]
Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawie C-76/90, ECR 1991, s. 1-4221 orzekł, iż (teza 1) art. 59 (obecnie 49) Traktatu nakazuje nie tylko likwidację wszelkich form dyskryminacji usługodawców ze względu na ich obywatelstwo, lecz także zniesienie wszelkich ograniczeń, nawet wtedy gdy stosuje się je bez różnicowania do usługodawców krajowych i pochodzących z innych państw członkowskich, jeśli mogą one w jakikolwiek sposób przeszkodzić w działalności usługodawców świadczących podobne usługi w innym państwie członkowskim.
W szczególności państwo członkowskie nie może uzależnić świadczenia usług na swym terytorium od spełnienia wszystkich warunków wymaganych dla prowadzenia działalności gospodarczej i tym samym pozbawić praktycznej skuteczności przepisów Traktatu, których celem jest zagwarantowanie swobody świadczenia usług.
Ograniczenie takie jest tym bardziej niedopuszczalne, gdy usługa jest świadczona bez konieczności przebywania usługodawcy na terytorium państwa, do którego jest skierowana. Trybunał w tezie 2 tego wyroku orzekł, że „obiektywnie konieczne” względy interesu publicznego w zakresie zapewnienia respektowania zasad zawodowych przez usługodawców i konieczność ochrony usługobiorców mogą ograniczać fundamentalną zasadę swobody świadczenia usług, jeśli nie wykraczają poza ramy konieczne do osiągnięcia tych celów. Jednak wymóg określony przepisami państwa członkowskiego odnośnie posiadania szczególnych kwalifikacji zawodowych w omawianym przedmiocie świadczenia usług nie da się pogodzić z Traktatem.
Dla funkcjonowania jednolitego rynku Wspólnoty nie wystarcza zniesienie środków krajowych o charakterze dyskryminacyjnym, ale wszelkich przeszkód w wykonywaniu danej swobody wspólnotowej. Art. 59 (obecnie 49) Traktatu wyklucza zastosowanie każdej regulacji krajowej, która bez obiektywnego uzasadnienia utrudnia świadczącemu usługi faktyczną realizację swobody świadczenia usług na rynku WE [3].
Teraz klika słów na temat certyfikatu UDT. Myślałem, że propozycja zmiany wymogów programowych dotycząca posiadania ważnego certyfikatu instalatora wystawionego przez Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego dla odpowiedniego rodzaju odnawialnego źródła energii, zostanie odrzucona, niestety wymóg taki ma obowiązywać od 1 stycznia 2016 r. Po pierwsze zastanawia mnie, jaka jest podstawa prawna takiego wymogu? Moim skromnym zdaniem nie znajdziemy takowej w ustawie z dnia 20 lutego o odnawialnych źródłach energii (Dz.U. 2015, poz. 478) (dalej: ustawa o OZE), a tym bardziej w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (dalej: dyrektywa OZE).
Z podobną sytuacją musieliśmy zmierzyć się w 2013 r., kiedy to zakłady energetyczne uzależniały przyłączenie mikroinstalacji lub małej instalacji do sieci od obecności instalatora posiadającego certyfikat wydany przez UDT. Dopiero po jednoznacznej opinii prawnej wydanej przez Urząd Regulacji Energetyki, który podkreślił, że żaden z obowiązujących przepisów nie wymaga posiadania owego certyfikatu wydanego przez UDT, zakłady energetyczne zaniechały niniejszych praktyk.
Niestety ponownie wracamy do już rozstrzygniętej kwestii, z tą nieznaczącą różnicą, że poprzednio przepisy te zawarte były w ustawie Prawo energetyczne, a obecnie w ustawie o OZE. Zgodnie z art. 136 ustawy o OZE, osoba dokonująca instalacji mikroinstalacji lub małych instalacji, lub instalacji odnawialnego źródła energii o łącznej mocy zainstalowanej cieplnej nie większej niż 600 kW – zwana dalej „instalatorem”, może wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Dozoru Technicznego, zwanego dalej „Prezesem UDT”, o wydanie dokumentu potwierdzającego posiadanie przez instalatora kwalifikacji do instalowania danego rodzaju instalacji odnawialnego źródła energii, zwanego dalej „certyfikatem”.
Należy również zaznaczyć, że art. 14 ust. 3 dyrektywy o OZE stanowi, że instalatorzy małych kotłów i pieców na biomasę, systemów fotowoltaicznych i systemów ciepła słonecznego, płytkich systemów geotermalnych oraz pomp ciepła będą mieli zapewniony dostęp do systemów certyfikacji lub równoważnych systemów kwalifikowania. Mając na uwadze fakt, że uregulowania ustawy o OZE w tym zakresie stanowią implementację tej dyrektywy, również z tej przyczyny brak jest podstaw do interpretowania przepisu, w sposób w którym posiadanie certyfikatu byłoby obligatoryjne.
Jak podkreślałem w innych tekstach, podkreślę i teraz – NFOŚiGW jako organ pełniący funkcję podmiotu publiczno-prawnego, na podstawie art. 7 Konstytucji RP jest zobowiązany działać na podstawie i w granicach prawa. Jak wykazałem powyżej w przytoczonych przepisach ustawy i dyrektywy o OZE, posiadanie certyfikatu nie jest obowiązkowe, co powoduje, że wymóg ten jest niezgodny z obowiązującym prawem polskim oraz UE. Nie powinien być zatem wiążący dla instalatorów, którzy będą świadczyć usługi dla beneficjentów w programie Prosument, polegające na instalowaniu, mówiąc ogólnie, mikro- i małych instalacji OZE.
Reasumując poruszone w tekście wymogi można pokusić się o stwierdzenie, że zmiany wprowadzone przez NFOŚiGW w programie priorytetowym „Prosument”, nie spowodowały usunięcia zapisów które mogą ograniczać konkurencję na rynku Wspólnoty Europejskiej, dodatkowo wprowadzając wymóg wykraczający poza ustanowione i obowiązujące w Polsce i UE ramy prawne.
Patryk Rakowski
[1] R. Stefanicki, Ograniczenie swobodnego przepływu towarów i usług ze względu na interes publiczny w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, RUCH PRAWNICZY, EKONOMICZNY I SOCJOLOGICZNY ROK LXVI – zeszyt 3 – 2004[1], str. 11.
[2] Przewodnik dla Beneficjenta Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko Największe zagrożenia w procedurze udzielania zamówień publicznych, Warszawa 2010.
[3] R. Stefanicki, Ograniczenie swobodnego przepływu towarów i usług ze względu na interes publiczny w świetle orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, RUCH PRAWNICZY, EKONOMICZNY I SOCJOLOGICZNY ROK LXVI – zeszyt 3 – 2004[1], str. 18-19.
Komentarz NFOŚiGW:
Wymagania dotyczące uprawnień do projektowania i montażu instalacji, znajdujące się w wytycznych do programu priorytetowego Prosument, były każdorazowo konsultowane z organizacjami branżowymi, na forum organizowanym w Narodowym Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej oraz na stronie internetowej Funduszu. Nigdy nie otrzymaliśmy sugestii rozszerzenia uprawnień na inne kraje. Nie oznacza to jednak, że takie uprawnienia nie będą akceptowane.
Programy priorytetowe, z przyczyn oczywistych, nie obejmują wszystkich przypadków, które mogą wystąpić w trakcie jego wdrażania. Jeżeli opisane przez autora sytuacje wystąpią, to będą miały charakter jednostkowy, do których przewidziane są interpretacje. Pośrednik finansowy, przyjmujący wniosek (np.: bank), ma prawo w sytuacji budzącej wątpliwości wystąpić do NFOŚiGW o interpretację przepisu. NFOŚiGW w swoim postępowaniu kieruje się dobrem i korzyścią dla wnioskodawcy i tak jest także w przypadku wydawania interpretacji.
Gdyby posiadanie certyfikatu UDT wynikało z obowiązującego prawa, nie byłoby potrzeby wskazywania tego w programie priorytetowym. Jednak, jak podkreślił autor, tak nie jest. Dlatego NFOŚiGW, zarządzając środkami publicznymi, zastosował dodatkowe wymagania, aby zapewnić wysoką jakość i trwałość dofinansowywanych przedsięwzięć. Wymóg posiadania certyfikatu UDT został potwierdzony w wyniku prowadzonych szerokich konsultacji społecznych, w tym z przedstawicielami branży OZE, dlatego jego wprowadzenie jest jak najbardziej uzasadnione.
Jest to diametralnie różna sytuacja od żądania certyfikatów przez zakłady energetyczne. Obowiązek podłączenia mikroinstalacji do sieci jest określony w ustawie. Zasady dofinansowania konkretnych przedsięwzięć nie wynikają z ustawy, lecz z wytycznych i strategii działania Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Dofinansowanie stanowi premię za zastosowanie materiałów i urządzeń o lepszych parametrach, czy też wykorzystanie fachowców o wyższych umiejętnościach niż przeciętne na rynku.
Zapisy Programu Prosument w żaden sposób nie są sprzeczne z obwiązującym prawem. Program zawiera szereg wytycznych szczegółowych, nie tylko dotyczących certyfikacji instalatorów. Ponadto informujemy, że listy zawierające zalecane technologie, wytyczne dotyczące usług, funkcjonują także w innych programach NFOŚiGW. Jest to rozwiązanie wykorzystywane powszechnie nie tylko przez NFOŚiGW, ale także instytucje międzynarodowe i stosowane w innych państwach. To instrument, który służy jako udogodnienie dla beneficjentów.
NFOŚiGW
