Niejasności w systemie wsparcia dla prosumentów [wywiad]

Ponad rok po uchwaleniu ustawy o OZE, zgodnie z jej aktualnym brzmieniem, znajdziemy w niej nadal wiele niejasności, które są związane zwłaszcza z interpretacją kluczowych przepisów dotyczących prosumentów i które warto przeanalizować w perspektywie przygotowania zapowiadanej przez rząd nowelizacji ustawy o OZE. O tych niejasnościach opowiada w wywiadzie dla portalu Gramwzielone.pl Maciej Szambelańczyk, radca prawny, partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr.

Gramwzielone.pl: – Zgodnie z nadal aktualnym brzemieniem ustawy o OZE taryfy gwarantowane dla „nowowybudowanych” mikroinstalacji miałyby przysługiwać w okresie 15 lat od oddania do użytku danej mikroinstalacji. Jednocześnie ustawa o OZE przewiduje możliwość zmiany tej taryfy. Wobec tego niejasne pozostaje czy w przypadku późniejszych zmian taryfy jej zmieniona wartość będzie dotyczyć instalacji działających już wcześniej w systemie taryf gwarantowanych, czy jednak takie ewentualne zmiany będą dotyczyć jedynie instalacji uruchomionych po wprowadzeniu tej zmiany, a instalacje uruchomione wcześniej zachowają w całym, 15–letnim okresie stały poziom taryfy przyznanej im wcześniej w momencie uruchomienia – tak jak w innych krajach stosujących system taryf gwarantowanych.

Maciej Szambelańczyk, radca prawny, partner w kancelarii WKB Wierciński, Kwieciński, Baehr: – Wątpliwości dotyczące wpływu późniejszej zmiany taryfy na ceny zagwarantowane pierwotnie są uzasadnione, ponieważ ustawa o OZE nie precyzuje, czy fakt przekroczenia progu 300 albo 500 MW lub wydania rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw energii wywołuje skutek w odniesieniu do wszystkich mikroinstalacji objętych systemem cen gwarantowanych (również tych, które już zostały przyłączone do sieci i rozpoczęły wytwarzanie energii), czy też odnosi się wyłącznie do mikroinstalacji nieobjętych dotychczas systemem taryf gwarantowanych.

REKLAMA

Można próbować twierdzić, że intencją ustawodawcy było zapewnienie elastyczności systemu wsparcia i zapewnienie możliwości bieżącego reagowania na zmieniające się otoczenie rynkowe. Jeśli przyjmie się tę intencję za podstawę wykładni, przekroczenie progu 300 albo 500 MW lub wydanie rozporządzenia przez ministra właściwego do spraw energii oznaczałoby zmianę cen gwarantowanych w odniesieniu do wszystkich wytwórców. W konsekwencji w relacjach umownych między sprzedawcą zobowiązanym a wytwórcą energii elektrycznej w mikroinstalacji strony musiałyby przewidzieć, że cena gwarantowana może nie być stała przez cały 15-letni okres wsparcia i w konkretnych wypadkach może ulegać zmianie.

Nie sposób jednak abstrahować od zasady ochrony praw nabytych po stronie wytwórców energii elektrycznej w mikroinstalacji, którzy podejmując określoną decyzję inwestycyjną, opierają się na aktualnie obowiązującym poziomie cen. Co więcej, upoważnienie ustawowe zawarte w art. 41 ust. 18 ustawy nakazuje uwzględnić m.in. „tempo zmian technologiczno-ekonomicznych w poszczególnych technologiach wytwarzania energii elektrycznej”. Taka przesłanka ustawowa w oczywisty sposób może odnosić się jedynie do nowych instalacji OZE, a nie tych, które już zostały uruchomione.

Pomimo braku jednoznacznej regulacji należy uznać, że w sytuacji przekroczenia progu mocy zainstalowanej źródeł ponad odpowiednio 300 albo 500 MW, o ile minister właściwy do spraw energii nie wyda stosownego rozporządzenia, sprzedawca zobowiązany będzie obowiązany do zakupu energii elektrycznej w danych mikroinstalacjach po cenie określonej w ust. 8, tj. po cenie wynoszącej 100 proc. średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w poprzednim kwartale ogłoszonej przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18a ustawy – Prawo energetyczne.

Wsparcie w postaci taryf gwarantowanych – zgodnie z art. 41 ustawy o OZE – ma przysługiwać tylko dla instalacji „nowowybudowanych”. Nasi czytelnicy zwracają uwagę na brak doprecyzowania w ustawie o OZE pojęcia „nowobudowanych” instalacji. Wątpliwość budzi, na jakim etapie inwestycji możemy zakwalifikować mikroinstalację jako „nowobudowaną”. Jak możemy rozumieć pojęcie „nowowybudowanej” instalacji – czy chodzi o moment fizycznego zamontowania mikroinstalacji, czy uruchomienia produkcji energii i pierwszego wprowadzenia jej do sieci OSD, czy może jeszcze inny?

– Pojęcie „nowobudowanej instalacji” wprowadzone zostało w art. 41 ust. 10 i ust. 15 ustawy o OZE i dotyczy mikroinstalacji do mocy do 10 kW włącznie. 15-letni okres, w którym sprzedawca zobowiązany ma obowiązek zakupu energii elektrycznej po określonej dla tych instalacji cenie, liczy się od dnia oddania jej do użytkowania. W przypadku większości mikroinstalacji należy zakładać, że z uwagi na skalę inwestycji nie będą one wymagały uzyskania pozwolenia na użytkowanie, przewidzianego w przepisach art. 55 prawa budowalnego. Wydaje się więc, że dzień „oddania do użytkowania” instalacji należy wykładać przez pryzmat analogicznych przepisów ust. 4 – 6 i utożsamiać z dniem pierwszego wytworzenia energii elektrycznej w tej instalacji. Można więc ostrożnie przyjmować, że o tym, czy dana instalacja jest „nowobudowaną”, zadecyduje dzień pierwszego wytworzenia energii elektrycznej w tej instalacji. Z uwagi jednak na odmienne literalne brzmienie tych przepisów teza ta może budzić pewne wątpliwości.

Jaka średnia cena sprzedaży niewykorzystanych nadwyżek energii z mikroinstalacji objętych systemem bilansowania zostanie wzięta pod uwagę przy pierwszym rozliczeniu bilansowania za okres 1 stycznia – 30 czerwca 2016 r.? Czy będzie to średnia cena energii na rynku konkurencyjnym wyłącznie z II kwartału 2016 r., czy ta cena w półrocznym rozliczeniu zostanie uwzględniona osobno dla I i II kwartału?

– Niewątpliwie za nadwyżkę w ilości wyprodukowanej energii elektrycznej w mikroinstalacji (względem ilości energii elektrycznej pobranej z sieci) wytwórca powinien otrzymać – jeśli nie jest objęty systemem taryf gwarantowanych – cenę wynoszącą 100 proc. średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w poprzednim kwartale ogłoszonej przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18a ustawy – Prawo energetyczne. Artykuł 41 ust. 14 ustawy o OZE nie wyjaśnia jednak wprost, która z cen obowiązujących w danym półroczu powinna być brana pod uwagę przy obliczaniu ceny, którą sprzedawca zobowiązany powinien zapłacić wytwórcy.

Gdyby przyjąć, że w ciągu danego półrocza cena miałaby być liczona oddzielnie dla każdego z kwartałów, oznaczałoby to de facto rozliczanie ilości energii dla każdego z kwartałów z osobna – pod warunkiem, że sumaryczna ilość energii wytworzona w mikroinstalacji w całym półroczu byłaby większa niż ilość energii pobranej z sieci. Tym samym stałoby to w sprzeczności z brzmieniem art. 41 ust. 14 ustawy o OZE, który stanowi, że „rozliczenie z tytułu różnicy między ilością energii elektrycznej pobranej z sieci a ilością energii elektrycznej wprowadzonej do tej sieci, w danym półroczu, […] odbywa się na podstawie umowy sprzedaży […]”.

REKLAMA

Należy jednak zaznaczyć, że przepis ten można było sformułować prościej, choćby przyjmując metodę rozliczania kwartalnego albo jednoznacznie wskazując, że do rozliczeń półrocznych stosuje się cenę obowiązującą na koniec danego półrocza. 

Trzeba przy tym odnotować, że omawiany przepis nie odnosi się do wszystkich wytwórców energii elektrycznej w mikroinstalacji, lecz jedynie tych, o których mowa w art. 4 ust. 1, art. 19 ust. 1 oraz art. 41 ust. 1 pkt 3 ustawy o OZE. Wytwórcy, o których mowa w art. 41 ust. 1 pkt 2 ustawy o OZE (tj. wytwarzający energię elektryczną w „starych” mikroinstalacjach), objęci są fakultatywnymi zasadami net-meteringu uregulowanymi w art. 44 ust. 13.

Jakie zasady bilansowania energii – zgodnie z art. 41 ustawy o OZE – zostaną zastosowane w przypadku właścicieli mikroinstalacji sprzedających niewykorzystane nadwyżki energii do sieci w systemie bilansowania (net-meteringu), którzy zmienią dostawcę energii i w których przypadku zakup energii odbywać się będzie od innego podmiotu? Czy wówczas również będzie stosowane bilansowanie energii pobranej z wprowadzoną do sieci, czy jednak w takiej sytuacji energia wprowadzana do sieci nie będzie bilansowana z energią kupioną od innego podmiotu, tj. czy wówczas nadwyżkę, za którą przysługuje 100 proc. ceny energii z rynku konkurencyjnego w poprzednim kwartale, będzie stanowić całość energii wprowadzonej do sieci – mimo występującego w danym półroczu poboru energii kupowanej od innego podmiotu niż podmiot, któremu jest sprzedawana energia?

– Artykuł 41 ust. 14 ustawy o OZE wprowadza – w relacjach między wytwórcami energii elektrycznej w mikroinstalacji a sprzedawcą zobowiązanym – mechanizm rozliczeń oparty na zasadzie tzw. net-meteringu.

Ustawodawca nie uregulował jednakże w ust. 14 sytuacji, w której sprzedawcą energii na potrzeby własne wytwórcy nie będzie sprzedawca zobowiązany, ale inny sprzedawca wybrany przez odbiorcę. Należy jednak uznać, że przepis ten co do zasady nie wyłącza stosowania art. 4j pr. en., przyznającego odbiorcy energii prawo do dokonywania zmiany jej sprzedawcy. W konsekwencji także wytwórca energii w mikroinstalacji, objęty zasadami net-meteringu, na gruncie art. 4j pr. en. uprawniony jest do dokonania zmiany sprzedawcy dostarczanej mu energii. Mimo niejasnej redakcji przepisu wydaje się, że celem ust. 14 jest uregulowanie takich sytuacji, w których ten sam podmiot jest sprzedawcą energii do jej odbiorców, jak i kupującym energię wytworzoną w mikroinstalacji (sprzedawcą zobowiązanym).

Można zakładać, że celem ustawodawcy było zapewnienie wytwórcy energii elektrycznej w mikroinstalacji, będącemu zarazem także odbiorcą energii elektrycznej, pewnego uproszczonego mechanizmu rozliczeń, z którego może on skorzystać, ale nie jest on do tego zobligowany. Jeżeli zatem odbiorca, będący zarazem wytwórcą energii elektrycznej w mikroinstalacji, skorzysta z prawa zmiany sprzedawcy, to musi liczyć się z tym, że nie będzie mógł prowadzić rozliczeń na zasadzie net-meteringu, nie będzie bowiem istnieć tożsamość podmiotowa między sprzedawcą energii zużywanej przez wytwórcę a sprzedawcą kupującym energię wytworzoną przez tego wytwórcę.

W takim wypadku ze względu na niemożność stosowania przepisów o półrocznych rozliczeniach, wydaje się, że zastosowanie znajdą jedynie przepisy odnoszące się do ceny zakupu energii wytworzonej w mikroinstalacji, tj. art. 41 ust. 8 albo przepisy określające wysokość cen gwarantowanych dla mikroinstalacji do 10 kW włącznie.

Tym samym, w braku postanowień określających szczególny sposób rozliczania, wytwórca energii będzie uprawniony do żądania ceny wynoszącej 100 proc. średniej ceny sprzedaży energii elektrycznej na rynku konkurencyjnym w poprzednim kwartale ogłoszonej przez Prezesa URE na podstawie art. 23 ust. 2 pkt 18a ustawy – Prawo energetyczne albo cen dla mikroinstalacji do 10 kW włącznie za całą energię wyprodukowaną przez niego w danej mikroinstalacji.

Nasz czytelnik składający ostatnio wniosek o przyłączenie domowej mikroinstalacji fotowoltaicznej zgłosił nam problem odmowy przyłączenia takiej mikroinstalacji zgodnie z preferencjami przewidzianymi w ustawie o OZE dla osób fizycznych montujących mikroinstalacje. Operator wskazał bowiem, że instalacja naszego czytelnika nie może zostać zakwalifikowana jako „domowa” ze względu na fakt prowadzenia przez niego działalności gospodarczej – mimo, że ta działalność jest prowadzona w zupełnie innym miejscu. Czy w związku ze znajdującym się w art. 4 ustawy o OZE sformułowaniem, że wytwórcą energii w mikroinstalacji może być osoba fizyczna niewykonująca działalności gospodarczej regulowanej ustawą o swobodzie działalności gospodarczej, takim wytwórcą – w rozumieniu art. 4 ustawy o OZE – może zostać osoba, która chce zainstalować mikroinstalację w swoim prywatnym domu i sprzedawać energię zgodnie z w/w artykułem, a która prowadzi działalność gospodarczą zarejestrowaną w zupełnie innym miejscu? Czy jednak taka osoba, ze względu na fakt prowadzenia działalności gospodarczej, nawet w zupełnie innym miejscu, jest wykluczona z możliwości przyłączenia do sieci OSD mikroinstalacji zamontowanej w swoim prywatnym domu i wykonywania działalności wskazanej w art. 4 ustawy o OZE?

– Działalność polegająca na wytwarzaniu energii elektrycznej z OZE w mikroinstalacji tylko wtedy nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, gdy zajmuje się nią wytwórca – będący osobą fizyczną – niewykonujący jakiejkolwiek innej działalności gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Oznacza to, że podjęcie lub prowadzenie jakiejkolwiek innej działalności gospodarczej, nawet niezwiązanej z działalnością w sektorze energetycznym, będzie powodowało, iż wyżej wskazany wytwórca będzie traktowany także w zakresie wytwarzania energii jako przedsiębiorca i nie będzie mógł korzystać z ułatwień przewidzianych dla wytwórców nieprowadzących działalności gospodarczej (tzw. prosumentów).

Należy zwrócić uwagę, że w szczególności beneficjentami regulacji określonej w art. 4 i n. ustawy o OZE będą wytwórcy energii elektrycznej z OZE w mikroinstalacji, którzy – będąc osobami fizycznymi – zajmują się przykładowo działalnością wytwórczą w rolnictwie w zakresie upraw rolnych oraz chowu i hodowli zwierząt, ogrodnictwa, warzywnictwa, leśnictwa i rybactwa śródlądowego, czy wynajmowaniem przez rolników pokoi, sprzedażą posiłków domowych i świadczeniem w gospodarstwach rolnych innych usług związanych z pobytem turystów oraz wyrobu wina przez producentów będących rolnikami wyrabiającymi mniej niż 100 hektolitrów wina w ciągu roku gospodarczego, gdyż do ich działalności nie stosuje się przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (art. 3 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). 

gramwzielone.pl