Mikroinstalacje wiatrowe a pozwolenie na budowę. Co zmienia ustawa antywiatrakowa?
W swoich tekstach zazwyczaj skupiałem się na fotowoltaice, czy to w zakresie instalacji prosumenckich czy też instalacji posadowionych na gruncie nie będących ani mikro– ani małymi instalacjami. Wskazując na rentowność mikroinstalacji również wszystko kręciło się wokół mikroinstalacji PV. Tym razem poruszę tematykę związaną z mikro elektrowniami wiatrowymi (MEW), głównie w obrębie kwestii prawnych związanych z ich posadowieniem bezpośrednio na gruncie czy na istniejących budynkach. Temat ten został zainicjowany tekstem uchwalonej przez Sejm i przekazanej do Senatu ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych – pisze Patryk Rakowski.
Może na początek kilka zdań na temat tejże ustawy pod kątem mikroinstalacji wiatrowych. Jak wiadomo tzw. ustawa antywiatrakowa traktuje lokalizowanie elektrowni wiatrowych w sposób bardzo rygorystyczny i nieadekwatny do oddziaływania na środowisko. Sztywne odległości od budynków mieszkalnych oraz form ochrony przyrody określonych w ustawie o ochronie przyrody dotyczą, zgodnie z definicją zawartą w ustawie, wszystkich elektrowni o mocy większej niż moc mikroinstalacji w rozumieniu art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii (Dz. U. poz. 478 i 2365), czyli wszystkich powyżej 40 kWe.
Ustawa ta wprowadza również zmianę w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, mianowicie w art. 15 dodaje się ust. 4 w brzmieniu: „Plan miejscowy przewidujący możliwość lokalizacji budynków umożliwia lokalizację urządzenia wytwarzającego energię z odnawialnych źródeł energii, wykorzystującego energię wiatru, o mocy nie większej niż moc mikroinstalacji w rozumieniu art. 2 pkt 19 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o odnawialnych źródłach energii również w przypadku innego przeznaczenia terenu niż produkcyjne, chyba że ustalenia planu miejscowego zakazują lokalizacji takich urządzeń.”
Z zapisu tego wynika, że o ile włodarze przy sporządzaniu nowych miejscowych planów nie wprowadzą bezpośredniego zakazu lokalizowania MEW na terenach przeznaczonych np. pod budownictwo mieszkaniowe, budowanie MEW nie będzie wymagało żadnych decyzji z zakresu ustawy o planowaniu przestrzennym, o tyle problem może pojawić się w przypadku już istniejących MPZP, w których często można spotkać zakazy dotyczące montowania czy budowania urządzeń o charakterze produkcyjnym.
Autorzy MPZP bardzo skrupulatnie i w sposób enumeratywny wymieniają wszystkie urządzenia, budowle czy budynki, które nie mogą powstać na terenie przeznaczonym pod budownictwo mieszkaniowe. W takim przypadku, aby móc zamontować jakąkolwiek MEW (nawet takie o mocy 1 kW), wymagana będzie zmiana MPZP, co oczywiście w większości przypadków zniechęci inwestorów do dalszych działań, bądź też popchnie ich w kierunku budowy MEW niezgodnie z przeznaczeniem terenu. Oczywiście ustawa ta nie wprowadza obowiązku sporządzania MPZP dla elektrowni wiatrowych należących do mikroinstalacji. Co więc w przypadku, kiedy na danym terenie nie obowiązuje MPZP?
Do przeanalizowania powyższej kwestii niezbędne będą przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (uopp) oraz ustawy Prawo budowlane (upb). Na początek musimy znaleźć przepisy, które określą nam, jakie zmiany zagospodarowania terenu – w przypadku braku MPZP – będą wymagać uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu przestrzennym (WZ). I tak z interesujących nas przepisów należy wymienić: art. 59 ust. 1 i 2 oraz art. 50 ust. 2 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 59 ust. 1 uopp. Z art. 59 interesuje nas zapis mówiący o tym, że ustalenia w drodze decyzji warunków zabudowy wymaga zmiana zagospodarowania terenu polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonywaniu innych robót budowlanych, a z art. 50 ust. 2 omawianej ustawy zapis, zgodnie z którym uzyskania decyzji o warunkach zabudowy nie wymagają roboty budowlane polegające na montażu, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu i użytkowania obiektu budowlanego oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej albo niewymagające pozwolenia na budowę. Brzmi trochę zagmatwanie, ale zaraz postaram się przełożyć to na polski język. Aby jednak tak się stało, muszę także zajrzeć do upb i dowiedzieć się, czy montaż MEW na dachu istniejącego budynku lub na gruncie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę na wykonywanie robót budowlanych.
Jako pierwszą przeanalizujmy sytuację posadowienia MEW na dachu budynku. W związku z tym, że nie będziemy budować nowego obiektu budowlanego, a jedynie montować MEW na istniejącym budynku, pozwolenie na budowę nie powinno być wymagane. W upb nie wymieniono nigdzie MEW, więc należałoby spróbować zakwalifikować je do istniejących przepisów. Moim zdanie roboty budowlane jakie należy wykonać przy montażu MEW na dachu budynku można przypisać do robót budowlanych nie wymagający uzyskania pozwolenia na budowę określonych w art. 29 ust. 2 pkt. 15 tj. instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych.
Po myśli stanowiska GUNB z 2014 r. dotyczącego montażu instalacji fotowoltaicznych na istniejących budynkach można analogicznie stwierdzić, że produkcja energii z MEW na potrzeby własne budynku oraz ewentualne wprowadzanie (sprzedaż) nadwyżki energii do sieci OSD nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania terenu lub zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego. Jeżeli przyjmiemy taką konstrukcję prawną, dojdziemy do przekonania, że montaż MEW na istniejącym budynku, zgodnie z uopp, nie wymaga uzyskania decyzji o warunkach zabudowy. Oczywiście może dojść do sytuacji, w której wójt, burmistrz, czy prezydent miasta, stwierdzą, że skoro w art. 29 ust. 2, nie wymieniono enumeratywnie MEW, to montaż takich urządzeń nie został zwolniony z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na wykonanie robót budowlanych, z związku z czym, mogą zażądać uzyskania decyzji o warunkach zabudowy – niestety i takie pomysły się zdarzają.
Wracając jeszcze na chwilę do przepisów upb, należy zauważyć, że zgodnie z art. 30 ust. 3 lit. b upb, w większości przypadków montaż MEW na dachu budynku będzie wymagał zgłoszenia wykonywania robót budowlanych, ze względu na przekroczenie wyznaczonej w ww. przepisie granicy 3 metrów od dachu budynku (nie ma to jednak wpływu na interpretację dotyczącą WZ).
Sprawa zaczyna komplikować się w przypadku posadowienia MEW na gruncie. Na początek warto zwrócić uwagę na przewijające się wśród producentów czy dystrybutorów możliwości posadowieni masztu na betonowych płytach, czy za pomocą metalowych odciągów, dzięki czemu taki sposób związania z gruntem będzie można uznać jako nietrwały i niewymagający uzyskania pozwolenia na budowę, a co za tym idzie braku konieczności uzyskania WZ. Moim zdaniem jest to bardzo ryzykowne posunięcie, mogące w konsekwencji powodować, że postawienie MEW na takim maszcie, zostanie uznane za samowolę budowlaną, szczególnie jeżeli ktoś ma bardzo „życzliwego sąsiada”. W tej sytuacji najważniejszą sprawą jest wyjaśnienie termin ”trwale związane z gruntem”.
W ustawie Prawo budowlane nie znajdziemy legalnej definicje tego pojęcia, więc musimy posiłkować się orzeczeniami sądów administracyjnych. Chyba najtrafniej ujął to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 maja 2012 r., II OSK 323/11, w którym uznał że główną cechą trwałego związania z gruntem jest posadowienie obiektu na tyle trwale, by zapewnić mu stabilność i możliwość przeciwdziałania czynnikom zewnętrznym mogącym go zniszczyć lub spowodować przesunięcie czy przemieszczenie na inne miejsce.
To, że dane urządzenie jest przestawne i zawiera prefabrykowany fundament powierzchniowy, nie oznacza jeszcze, że nie można przyjąć, iż nie jest ono trwale związane z gruntem. Według NSA o tym, czy urządzenie jest trwale związane z gruntem, czy też nie, nie decyduje sposób i metoda związania z gruntem, nie decyduje również technologia wykonania fundamentu i możliwości techniczne przeniesienia go w inne miejsce, ale to, czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają takiego trwałego związania.
Myślę, że powyższy wywód NSA rozwiewa wątpliwości, że jakiekolwiek posadowienie masztu z turbiną wiatrową w/na gruncie, będzie klasyfikowane jako trwale związane z gruntem, a co za tym idzie zaliczane do budowli w rozumieniu art. 3 ust. 3 upb. Następnie musimy przywołać art. 28 ust. 1 upb, zgodnie z którym roboty budowlane można rozpocząć po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, czyli przepisów w których wymienione są budowy i roboty budowlane nie wymagające pozwolenia na budowę.
Niestety w tym przypadku nie jestem w stanie wskazać przepisu, tak jak w przypadku montażu MEW na dachu budynku, który pozwoliłby nam uniknąć konieczności uzyskania pozwolenia na budowę. W związku z powyższym budowa MEW na wolno stojącym maszcie trwale związanym z gruntem wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, a co za tym idzie wyklucza możliwość zastosowania art. 50 ust. 2 ustawy o planowaniu przestrzennym, a zgodnie z art. 59 ust. 1 – inwestycja taka będzie wymagać ustalenia w drodze decyzji warunków zabudowy.
Dochodzimy trochę do dziwnej sytuacji, w której to zgodnie z proponowanymi zmianami w ustawie o planowaniu przestrzennym, budowa MEW o mocy do 40 kW będzie możliwa na terenach przeznaczonych w MPZP na cele mieszkalne, chyba że jednoznacznie lokalizacja takich urządzeń zostanie zakazana.
Z kolei w przypadku terenów nie objętych MPZP, zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o planowaniu przestrzennym, inwestor nie będzie mógł poczynić takiej inwestycji na działce mieszkalnej, zabudowanej, bez wcześniejszego uzyskania decyzji o WZ, co w praktyce może okazać się nie takie łatwe, ze względu na uwielbiany przeze mnie brak „dobrego sąsiedztwa”.
Recepta na unormowanie budowy MEW pod kątem planistycznym jest jedna – tak jak w przypadku instalacji fotowoltaicznych o mocy do 40 kW, mikroinstalacje wiatrowe należy wymienić enumeratywnie w art. 29 ust. 2, wykluczając je z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę na wykonywanie robót budowlanych. Można powiedzieć, że z MEW jesteśmy w tym samym miejscu, w jakim byliśmy z mikroinstalacjami fotowoltaicznymi w 2013 r.
Patryk Rakowski
